接受国务院委托，国家发展和改革委员会正在研究起草《招标投标法实施条例》，“中国国际招标网”为此专门开辟“废标系列”专题，讨论业界争议颇多的废标问题。笔者作为受邀参与者之一撰写本文详细分析一般采购招标（非政府采购）中应当重新招标的三种情形。
案例
某招标人邀请招标，向四家单位发出投标邀请书。投标文件递交后经初步审查，发现其中两份投标文件因格式、包装、盖章方面不符合招标文件形式要求而未进行实体评审。招标人认为从剩余的两家投标人中选择中标人范围过小，遂决定重新招标。但该决定遭到剩余的两家投标人反对，认为重新招标对其不公平。招标工作于是陷入停滞状态。
分析
首先，本案中“重新招标”在实践上存在两方面的障碍：如果重新邀请数家投标人“补充投标”，并与已有的两份投标文件一并评审。由于已有的两份投标文件的报价和技术方案等核心内容已被公开，如此“补充投标”对已有的两家投标人有不公平的可能。如果“另起炉灶重新招标”，即剥夺已有的两家投标人的投标资格，则对已有的两家投标人更不公平。他们势必要向招标人要求补偿，双方就补偿事宜容易发生纠纷。
其次，分析一般采购招标中重新招标的条件可将《招标投标法》和《政府采购法》的规定进行比较。《招标投标法》和《政府采购法》在废标和重新招标的规定上既有联系又有区别。
《招标投标法》规定的重新招标的三种情形：《招标投标法》第二十八条规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。《招标投标法》第六十四条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
《政府采购法》规定的应当废标的四种情形：第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。第三十七条 废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标。
从上述法律规定可以看出，《招标投标法》使用的概念是“评标委员会经评审否决投标”，没有使用废标概念，而是直接规定了需要重新招标的三种情形。而《政府采购法》规定了废标的四种情形，重新组织招标是其中前三种废标情形的结果。
《招标投标法》第二十八条“投标人少于三个” 对应于《政府采购法》第三十六条第（一）项的第一种情形“符合专业条件的供应商不足三家”。全国人大法工委《招标投标法释义》对第二十八条的说明是：“本条所讲“投标人少于三个”，是指2个、1个或者没有的情况，不包括3个本数。投标人少于3个的，不能保证必要的竞争程度，原则上应当重新招标。如果确因招标项目的特殊情况，即使重新进行招标，也无法保证有3个以上的承包商、供应商参加投标的，可按国家有关规定采取其他采购方式。 ”笔者认为，该条款中的“投标人”只能是指具备资格条件的投标人，并不涉及其投标文件是否实质性响应招标文件的问题，是否实质性响应系由《招标投标法》第四十二条规定。
《招标投标法》第四十二条“评标委员会认为所有投标都不符合招标文件要求并否决所有投标” 对应于《政府采购法》第三十六条第（一）项的第二种情形“对招标文件作实质响应的供应商不足三家”。区别是前者《招标投标法》设定的重新招标标准更严格，需要是“依法必须进行招标的项目”，需要评标委员会认为所有投标都不符合招标文件要求，才“有权选择”将其全部否决后再重新招标。后者《政府采购法》为不足三家即作废标处理，重新组织招标。
《招标投标法》第六十四条“违反本法规定，中标无效” 对应于《政府采购法》第三十六条的第二种情形“违法、违规行为”。《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条共规定了六种中标无效的情形。全国人大法工委《招标投标法释义》对《招标投标法》第六十四条的说明是：“由于在中标无效的情况下，法律往往要求招标人依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人，所以中标无效并不意味着招标程序一概无效。当然在某些情况下，如果违法行为涉及所有的投标人，或者投标人中根本没有符合中标条件的，招标人应当重新进行招标……依照本条规定，中标无效的，招标人应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人。没有符合规定条件的中标人的，招标人应当依照本法重新进行招标。”
而在一般采购招标中招标人没有法定的采购预算限制。因此《政府采购法》第三十六条规定的第三种情形“投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付”不能作为一般采购招标中重新招标的条件。而招标人取消采购是一种商业行为，鉴于《招标投标法》并未明确规定其法律后果，投标人可以基于民法上的诚实信用原则（参见《合同法》第四十二条缔约过失责任的规定）就投标已产生的合理费用要求招标人予以一定补偿。
结论
判定是否需要重新招标必须慎重，只能依据法律进行（全国人大及其常委会颁布的法律）。《民法通则》第五十八条第五项规定，违反法律的民事行为无效。合法的招标行为（法律性质是要约邀请）和投标行为（法律性质是要约）均是民事法律行为。这就是说，要判定招标行为和投标行为的效力，只能依据全国人大及其常委会颁布的法律，即《招标投标法》才可以。其他效力较低的法律文件，如各部委的行政规章均不能作为判定是否应当重新招标的依据。
法定的重新招标只有在“具备资格条件的投标人不足法定数量、所有投标均不符合要求被评标委员会否决、违法中标无效且无法重新确定中标人”这三种情形下适用，而且后两种情形必须适用于“依法必须进行招标的项目”。
基于上述分析，本案不符合法定的重新招标条件。本案中招标人可从已有的两家投标人中择优选择中标人或者取得他们书面同意后方可重新招标。至于选择范围过小的问题，可以通过在招标时扩大邀请范围来解决。虽然《招标投标法》规定的邀请招标最低标准仅为“三个以上”，但在实践中，对一般招标项目而言，市场上合格的投标人至少也有五到七家，所以邀请的投标人数量至少应为五家，最好是七家或者七家以上，以避免因部分投标文件不符合形式和实质审查要求被废标而导致进入竞争性评审环节的投标文件数量过少。（陈贝力） |
